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        基于区块链技术ICO行为之刑法规制

          比特币、以太坊等流通性和可兑换性较强的高级虚拟货币,本质属性是数字货币。基于区块链技术ICO行为是指首次发行代币,向众多不特定网民募集比特币、以太坊等数字货币的行为。数字货币不是刑法上的货币,以数字货币为募集对象或发行新的数字货币作为回报的ICO行为,不构成刑法上的货币犯罪。数字货币不是非法集资行为的犯罪对象,因此ICO行为不构成非法集资类犯罪。

          区块链不仅是一种网络技术,更是一种理念,即去中心化、安全性、高效性。区块链理念和技术已经被运用于物流、零售、互联网金融等诸多领域。“区块链的一个核心要素是用发行数字代币或通证的方式来进行融资,而通证就是证明和表示项目价值的手段。

          进而言之,区块链项目发起方发行通证类似于股票发行人,参与者持有通证类似于持有股权,以此来吸引和鼓励参与者支持项目。这种通证往往与真实货币,即法币建立起关联,也使得相关项目的价值由虚拟走向现实,从而大大增加项目的受关注度,加速其开发速度,促成新观念、新思想、新技术的成熟和实际应用。”这种基于区块链技术发行通证类虚拟记账凭证而募集各种虚拟货币的行为。

          事实上,从功能角度看,具有高度流通性和可兑换性的虚拟货币已经具有一般等价物的属性,在互联网环境中完全可以承当货币的价值计价功能。因此,高级虚拟货币与现实社会中的法定货币的区别并不在于其功能和作用,而仅仅在于其在法律上的身份和地位。

          简言之,高级虚拟货币因为不是国家发行的货币而不具有法定货币的身份和地位,故而不被官方认可为货币,但并不意味着其没有类似法定货币的功能和价值。如果国家赋予比特币等虚拟货币以法定货币的身份,则其瞬间可以在互联网领域内取代现实中的法定货币,甚至可以走进现实社会成为真正的货币。

          因此,在我国虚拟货币实质上是一种没有被国家认可的数字货币。数字货币这一概念既体现了其数字的网络特征,也彰显了其实质上在一定范围内充当货币的本质属性。因此接下来,笔者转而使用数字货币这一用语表述比特币、以太坊等高级虚拟货币。

          在国家未赋予数字货币以法定货币地位的当下,数字货币并不具有国家信用基础。基于区块链技术的去中心化和去信用化特征,数字货币的信用基础并不是依赖于某一个公司或者个体,而是由参与区块链的所有主体共同决定的。以比特币为例,比特币的价值不依赖于虚拟央行的货币政策,而是根据感兴趣的用户执行特定活动来产生,预计2140年左右总量将达到2100万的极限。

          因此,比特币存在着通货紧缩、缺乏内在价值和信用保证等问题。这说明数字货币由于没有强有力的信用基础而表现出价值不稳定的特点。有鉴于此,世界上只有少数国家明确将比特币视为合法货币,而大多数国家并不认可其货币的身份和地位,仅仅将其视为虚拟商品。

          就目前而言,《中华人民共和国人民银行法》明确限定人民币是唯一的法定货币,人民银行等七部委发布的《关于防范比特币风险的通知》也明确了比特币系虚拟商品而非法定货币。这一立场和结论是可以想见的。

          对于数字货币在刑法上的定位,因其未经国家法律认可,故而不能成为刑法上的货币,仍应被看作是虚拟财产。此情况下,以数字货币为犯罪对象的犯罪,不应构成刑法上的货币犯罪。既然数字货币并未被赋予法定货币的地位,因此以数字货币为募集对象或者作为支付回报手段(代币)的ICO行为,也不可能构成刑法上的货币犯罪行为。未来数字货币成为法定货币时,对于数字货币的伪造和变造行为完全可能构成伪造货币罪、变造货币罪,非法持有、使用假数字货币的也可以构成非法持有、使用假币罪。

          非法集资类犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。非法集资行为主要有“非法性”、“社会公众性”、“公开宣传性”、“经济利益性”等四个特征。这四个特征是判断非法集资行为的主要依据。

          ICO行为募集对象是各种数字货币,作为回报发行的代币也是数字货币。数字货币在特定的交易平台上可以兑换为法定货币。从行为模式上看,ICO行为属于未经有关主管部门批准的归集数字货币从而用于兑换法定货币的行为。

          数字货币与法定货币的区别主要在于其身份和流通性的不同。法定货币则包括本国货币(人民币)和境外货币。数字货币能否成为非法集资行为的对象,这就需要从数字货币、人民币与境外货币三者之间的异同关系进行比较分析。

          (1)多数数字货币因不具有法定性和可流通兑换性而不能成为非法集资行为的犯罪对象。

          对我国来说,一般意义上的非法集资行为的对象是人民币。至于是否包括外币,一般认为,尽管针对外币的非法集资行为极为少见,但仍然可以构成非法集资行为。从货币的流通性和可兑换性来说,多数国家和地区的法币因其具有一定国家和地区作为货币信用基础,具有全球流通性和可兑换性。因此,针对外币的非法归集行为事实上是对国家外汇管理秩序和金融秩序的严重破坏。另外,刑法上的货币应当是指可在我国国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。

          可见,刑法之所以要保护境外货币主要原因有两个:一是境外货币是法定货币,具有国家或者地区信用基础,具有国际认可的身份和地位,可以在国际范围内使用;二是境外货币可以在本国进行流通和兑换,境外货币与人民币之间可以在特定交易中心进行兑换。

          从中不难看出,刑法对外币与本国人民币给予同等保护的地位。在伪造、变造货币等货币类犯罪中的这种认定逻辑和对货币的界定应该在刑法典中具有普适性。

          因此,应当认为非法集资的对象应当不仅包括人民币,也包括可在我国境内流通或者兑换的境外货币。也可以确认的是,境外货币之所以被我国刑法所保护,主要原因在于其具有法定性和可流通兑换性。多数的数字货币本身虽具有一定范围内的可流通兑换性,但不具有法定货币的属性,不能被看成是类似于人民币的一般等价物。

          比特币一旦成为某个国家的法定货币,意味着比特币可以和外币进行兑换,或者比特币可以在该国自由流通。那么,此情下比特币已经成为真正的货币,而不再局限于互联网的虚拟空间里,已经走出虚拟社会进入现实社会,并获得合法身份和地位。诚然,比特币的国际认可度目前还不具有广泛性,但是只要存在部分国家接受并认可它,它就可以“堂堂正正”地进入现实社会发挥一般等价物的作用。

          众所周知,除了国际货币,其他法定货币的流通性在世界范围来说均是相对的。所谓相对流通是指法定货币在本国或者本地区可以自由流通,一旦进入其他国家或者地区,需要兑换成本币加以使用。

          然而,可以发现比特币也会因为部分国家的承认,也开始具有了这个相对流通的特性。有所区别的是因为承认比特币合法性的国家相对较少,比特币可流通兑换的范围相对较小。但是考虑到某些货币具有广泛流通性,比特币实际上可能通过兑换美元而在全世界范围内发挥货币流通作用。

          因此,比特币被部分国家认可并赋予法定货币地位后,已经事实上在世界范围内承当一般等价物的功能。这种情况下,从实质解释的角度讲,针对比特币的非法归集行为,似乎已经符合非法集资的行为特征和目的。

          “互联网思维突破了习惯性思维的束缚和解决一般问题的模式,将现有的知识、经验以及技术进行整合、改组、重构,创造出前所未有的思维成果如认知体系、计划方案等来指导现代科技条件下的活动行为,成为推动现代经济发展、社会变革的重要思想源泉”。

          区块链技术无疑是互联网思维的一次飞跃和重大革新。不得不说,基于区块链技术的ICO行为也是互联网金融的创新和进步。技术革新和金融创新都是社会进步的必要条件,本身并无对错,错的是恶意利用这一技术的行为人。面对基于区块链技术和数字货币衍生的各种违法犯罪行为,我们不应动辄想到增设罪名。看完点赞,腰缠万贯

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